浅析经济行贿罪是否以“谋取不正当利益”必要构罪要件
——关于刑法第389条第2款规定之解读
云岩区人民检察院反渎职侵权局 黄志青
[内容摘要]：腐败行为严重侵害了人民群众的利益，妨碍了机关工作的正常运转，制约了国家和社会的持续发展。因此，打击腐败一直是我国政治工作中的一项重要内容。在当前反腐形势严峻的前提下，有效打击行贿行为，切断腐败源头对反腐工作具有重要意义。而在我们实际办案过程中，由于《刑法》第389条第二款条文对经济行贿罪是否以“为谋取不正当利益”为主观要件没有作出具体规定，在案件讨论过程中办案人员往往会对嫌疑人是否构成行贿罪提出不同意见，给具体案件的定性带来了一定难度。笔者通过学习研究，更赞成经济行贿罪也必须以“谋取不正当利益”为构成要件，并将从立法本意等几个方面对此问题作出论证。
[关键词]：经济行贿罪 谋取不正当利益 构成要件
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第二款规定：在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。法学界对于389条第一款规定的行贿罪即一般行贿罪一致认为必须具备“为谋取不正当利益”这一主观要件。而对第二条规定的行贿罪即经济行贿罪，是否以“为谋取不正当利益”为主观要件，法学界有两种观点。
一种观点认为，经济行贿罪不以“为谋取不正当利益”为构成要件，理由是一是刑法第389条第2款并没有规定经济行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为构成要件；二是刑法第389条第1款和第2款规定是并列的，第389条第2款规定属于法律拟制。因此，刑法第389条第2款规定，突破了第1款以“为谋取不正当利益”为经济行贿罪的构成要件。
另一种观点认为，经济行贿是特定领域、特殊形式的一种行贿，本身不具备完整的构成要件，必须先符合行贿罪的一般构成要件，再符合特殊规定才构成犯罪，经济行贿罪必须是以“为谋取不正当利益”为要件。
由于两种观点针锋相对，各不相让，而高法对这一问题也没有做出正式解释，以至于办案人员对在经济往来中为谋取正当利益而对国家工作人员行贿是否构成行贿罪出现不同标准的情况，导致司法实践中出现了对经济行贿罪有的以“为谋取不正当利益”为构成要件，有的则不以“为谋取不正当利益”为构成要件的两种截然不同的结果，这极大损害了法律的权威性。
笔者认为，刑法第389条第2款是注意规定，经济行贿罪也必须以“谋取不正当利益”为构成要件。理由主要有以下几个方面：
一是符合立法本意。我国1979年颁布的刑法并没有对行贿罪的概念作出规定。1988年1月21日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第7条，对行贿罪作了详细的补充规定，这一条款被1997年刑法第389条吸收。《补充规定》以立法形式明确规定“为谋取不正当利益”是行贿罪的必要条件。《补充规定》第7条第2款与1997年刑法第389条第2款均没有规定“为谋取不正当利益”，但可以从当时的立法本意找到答案。全国人大法工委曾对此立法用意做过解释：这样规定，“目的是为了把不是‘谋取不正当利益’给予财物的行为排除在外，有的人本来应当得到某种正当利益，如用水、用电、住房、办理某种手续等，但由于长期得不到解决，而送钱送物。这种情况的出现，与社会上不正之风的存在有着密切的关系，其主要责任还是在于受贿方。对于有这种行为的人可以批评教育，但这一行为不构成犯罪。这样规定，有利于区分罪与非罪的界限，避免打击面过宽，以集中打击严重的经济犯罪”。因此可以看出当时的立法本意是：“为谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件之一。既然刑法第389条第2款是传承了《补充规定》第7条第2款的规定，那么，《补充规定》第7条第2款的立法本意当然是刑法第389条第2款的立法本意了。
二是经济行贿须具备“谋取不正当利益”的要件符合司法解释的精神，1999年最高人民法院、最高人民检察院联合制发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条指出：“对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪……”；第3条第（3）项至第（6）项都用了为获取“非法利益”而向国家工作人员行贿的，才构成行贿罪。而不正当利益包括非法利益、违反国家政策的利益、违反社会公德的利益等。换言之，在经济行贿罪中，司法解释也明确规定了行为人必须以谋取“非法利益”亦即谋取“不正当利益”为主观构成要件。
三是社会危害性的大小决定了犯罪构成要件的宽严，一般行贿罪主要发生在党政机关和司法领域等，主要发生在公务活动中，如在寻租司法权力、违规申请贷款、干部提拔任用、承包开发工程、违规减免费用、违规审批项目等政治、行政领域的腐败是更为典型的权钱交易，它发生在政府权力的运作当中，这种行贿危害的是国家机关的正常活动、国家工作人员职务行为的廉洁性，可以说直接危害政权，社会危害性极大。经济行贿罪发生在市场经济平等主体之间的经济活动，一般发生在市场经济中的企业购销、承包租赁、联营等形式的经济往来中，带有商业贿赂的性质，是商业领域中的不正当竞争行为，其危害性显然轻于一般行贿罪。如果认为经济行贿反而不须具备“为谋取不正当利益”为要件，则无疑扩大了对经济往来中行贿的打击面，导致罪刑不相适应。这在法理上是说不通的，在立法上也绝不会出现这样的疏漏，更不符合法律“举重以明轻”的逻辑解释。
四是符合注意规定。注意规定的设置并没有改变基本规定的内容，只是对相关内容的重申和提示。而法律拟制则是把T2行为赋予T1行为相同的法律效果。刑法第389条第1款和第2款之规定，两者的内容是相同的，因此，刑法第389条第2款相对于第389条第1款规定是注意规定，而非法律拟制。刑法第389条第1款规定包括“为谋取不正当利益”、“给予国家工作人员”、“财物”等三方面的内容。而刑法第389条第2款规定包括“违反国家规定”、“给予国家工作人员”、“财物”或“各种名义的回扣、手续费的”等三个方面的内容。刑法第389条第1款和第2款规定的三个内容中，后两个内容是相同的。尽管第389条第2款有“回扣、手续费”等字眼，但“回扣、手续费”表现出来的也是“财物”。那么，关键是刑法第389条第1款和第2款规定的第一个内容，虽然两款表达方式不同，第389条第1款是用“为谋取不正当利益”来表述，第389条第2款是用“违反国家规定”来表述。根据两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》的规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件”。对于“违反国家规定”，根据刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规，规定的行政措施、发布的行政决定和命令”。从“为谋取不正当利益”和“违反国家规定”的解释来看，两者之间并没有质的区别。因此，刑法第389条第1款和第2款规定的内容相同是相同的,只是表述有所不同,所以刑法第389条第2款的规定具有提示的作用，符合注意规定的特征。
在法律拟制中，将不符合T1构成要件的T2，赋予T1的法律效果，必须具有合理的理由。如前所述，一般行贿罪（刑法第389条第1款）的社会危害性并不小于甚至大于经济行贿罪（刑法第389条第2款）。既然危害性大的一般行贿罪需要以“为谋取不正当利益”为主观要件，就没有理由对经济行贿罪取消“为谋取不正当利益”的主观要件。因此，认为刑法第389条第2款规定是法律拟制，不符合法律拟制的特征。
另外，张明楷教授在刑法第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以上有期徒刑或者拘役。即向单位行贿罪的认识上，认为“为谋取不正当利益”，既是“给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物”进而构成对单位行贿罪的主观要件，又是“在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费”进而构成对单位行贿罪的主观要件，难以认为第391条罪状的前半部分是关于对单位行贿罪的典型构成要件的规定，后半部分是关于对单位行贿罪的法律拟制规定。这也能够间接说明刑法第389条第2款是注意规定，而非法律拟制。
综上所述，笔者认为在司法实践中，对刑法第389条第2款经济行贿罪的认定应以“谋取不正当利益”为必要构罪要件不但符合立法用意，也排除了将由于国家工作人员不作为导致行为人为实现自己的合法利益而进行行贿的行为归罪导致罪刑不相适应的情况，避免了随意扩大对经济往来中行贿的打击面。
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